sábado, 16 de setembro de 2017

As diversas avenidas à frente do Polo Moveleiro de Parauapebas



Critérios para identificar a incidência do ISS ou do ICMS nas operações de industrialização sob encomenda. Entendimento do STF e do STJ

EXCLUSIVA: muito temos pensado a situação histórica e social do Polo Moveleiro de Parauapebas. Acompanhamos há quase vinte anos e o compreendemos bem. Sabemos das limitações e potencial, das crenças e ações. Sabemos o que deveria ser feito agora e gostaríamos de discutir profundamente, implementando um sistema simples e eficaz de gestão para todo o polo. Se seus participantes associados vão participar do processo, como, quem são esses participantes(propomos um estudo detalhado ao presidente, primeiro passo conhecer tecnicamente o pessoal, depois e pouco a pouco verificar se há espaço para qual modelo de organização), estabelecer um modesto planejamento trimestral  e verificar possibilidades in loco, definir princípios de gestão, financeiro, fiscal, social e econômico, discutir formato de gestão e participação da diretoria no processo, consolidar parcerias e planejar o desenvolvimento. Recomendamos e podemos ajudar no processo. Nesse momento é o que mais precisam, acredito. Enquanto isso, vamos discutindo a melhor base de negócios na questão tributária para todos.












Amal Nasrallah
Critérios para identificar a incidência do ISS ou do ICMS nas operações de industrialização sob encomenda. Entendimento do STF e do STJ



A CF/88 destinou a cada ente político competência para exigir impostos com base nos seguintes critérios: industrial (União Federal), comercial (Estados e Distrito Federal) e prestação de serviços (Municípios e Distrito Federal). Esta situação acaba por vezes gerando conflitos entre os entes tributantes. A industrialização por encomenda é uma das espécies de operações que dá ensejo a muitas discussões.
 
A industrialização sob encomenda é a operação pela qual um estabelecimento encomendante remete insumos para industrialização por outro estabelecimento denominado industrializador, que realiza a industrialização por conta e ordem do encomendante. Os Municípios, em geral, entendem que nessas operações incide o ISS, já os Estados apontam que deve incidir o ICMS.

A confusão se deve ao fato de que em determinadas situações é difícil afirmar com segurança se uma operação é de prestação de serviços ou de circulação de mercadoria. Por outro lado, a tributação pelo ICMS exclui a do ISS e vice-versa.
Num primeiro momento o STJ entendeu simplesmente, que qualquer operação de “industrialização por encomenda”, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003 (lista de serviços do ISS) caracterizaria como prestação de serviço, fato jurídico tributável pelo ISS, não se enquadrando nas hipóteses de incidência do ICMS (Resp. 888852/ES, Resp. 1.097.249/ES, AgRg no Ag 1.279.303/RS e AgRg no Ag 1362310 / RS).

Ocorre que este entendimento já não está mais prevalecendo, pois ao apreciar esta questão quando do julgamento da ADIn 4389 MC, relatado pelo Min. Joaquim Barbosa e julgado em 13/04/2011, o STF decidiu sob outro enfoque.

De fato, no referido julgamento analisou-se as operações de industrialização por encomenda de embalagens personalizadas destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Pois bem, neste julgado o STF consignou:

(i) Para julgar o aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos, “a solução está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo” (voto Min. Joaquim Barbosa);
(ii) “as embalagens têm função técnica na industrialização, ao permitirem a conservação das propriedades físico-químicas dos produtos, bem como o transporte, o manuseio e o armazenamento dos produtos. Por força da legislação, tais embalagens podem ainda exibir informações relevantes aos consumidores e a quaisquer pessoas que com ela terão contato. Trata-se de típico insumo(voto Min. Joaquim Barbosa);
(iii) “não há como equiparar a produção gráfica personalizada e encomendada para uso pontual, pessoal ou empresarial, e a produção personalizada e encomendada para fazer parte de complexo processo produtivo destinado a por bens em comércio” (voto Min. Joaquim Barbosa);
(iv) “Conforme bem esclarecido por Marco Aurélio Greco … a fabricação das embalagens é “evento que se encontra no meio do ciclo de fabricação do produto final a ser colocado no mercado”, sendo que a sua caracterização como simples prestação de serviços gráficos, além de equivocada, implicaria o estorno dos créditos anteriormente apropriados pelas indústrias gráficas e impediria o creditamento pelas empresas adquirentes (voto Min. Elen Grace);
(v) “Ademais, geraria 'uma distorção na não cumulatividade do ICMS; a rigor, frustra o objetivo constitucional desse mecanismo (diluir a exigência do ICMS por todo o ciclo econômico de circulação de mercadorias), pois introduz um imposto cumulativo (ISS) no ciclo econômico de mercadorias sujeitas a um imposto não-cumulativo (ICMS). Rompe-se a seqüência da não-cumulatividade e oneram-se os custos de ambos (fabricantes e adquirentes de embalagens)'” (voto Min. Ellen Gracie).
Assim, o STF entendeu que, quando um estabelecimento encomendante contrata a industrialização de um determinado produto por outro estabelecimento industrializador, incidirá o ICMS se o produto resultante da industrialização sob encomenda for ser utilizado como insumo, ou comercializado pelo estabelecimento encomendante.
Mais recentemente, quando do julgamento dos EDcl no AgRg no AREsp 103409/RS, publicado no dia 18/06/2012, o STJ apreciou a questão da industrialização sob encomenda na hipótese de produção de cartões magnéticos sob encomenda para uso próprio da empresa, vale dizer, em hipótese em que o produto resultante da encomenda não será utilizado como insumo ou mercadoria.

Neste julgamento, o STJ, fez referência à decisão do STF proferida na ADI 4389, mas apontou que o caso em análise se tratava de outra hipótese, qual seja, industrialização de produto por encomenda para ser utilizado pela própria empresa. E como o produto encomendado não seria utilizado como insumo ou mercadoria, concluiu que no caso incidiria o ISS. Eis alguns trechos da decisão:
“No julgamento da medida cautelar na ADI 4389, o STF reconheceu a não incidência do ISS sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria.
A incidência do ICMS só ocorrerá nos casos em que a produção de embalagens, etiquetas sob encomenda (personalizada) seja destinada a subsequente utilização em processo de industrialização ou posterior circulação de mercadoria, o que não é o caso dos autos.
In casu, trata-se de produção de cartões magnéticos sob encomenda para uso próprio da empresa. No caso, a embargada atua como consumidora final, ou seja, tais cartões não irão fazer parte de futuro processo de industrialização ou comercialização. Incide, portanto, o ISS…”

Disto depreende-se, que o STF e o STJ entendem que:
a) o ISS não incide nas operações de industrialização sob encomenda de bens e produtos que serão utilizados como insumos em processo de industrialização ou de circulação de mercadoria, pois incidirá o ICMS.
b) Por outro lado, quando o produto industrializado sob encomenda for destinado para uso da própria empresa encomendante na qualidade de consumidora final, incidirá o ISS.

EXCLUSIVA: Esse é o caso do POLO MOVELEIRO, as encomendas são feitas por quem vai ficar com o móvel, portanto é ISS, nota de serviço, tanto avulsa ou empresarial. Ou seja, uma forma suave de se organizar nesse momento, um acordo com os princípios e procedimentos que vão nortear a utilização da madeira conveniada.
Na próxima postagem vamos apresentar a LEI COMPLEMENTAR 116 de 31/07/2003 e sua alteração na forma da LEI COMPLEMENTAR 157 de 2016.
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*Amal Nasrallah é advogada militante na área de Direito Tributário no consultivo e contencioso judicial e administrativo no escritório Pacífico, Advogados Associados. É membro do IBDT - Instituto Brasileiro de Direito Tributário e do IBEF - Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças
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segunda-feira, 28 de agosto de 2017

Base jurídica da tributação e o Ato Cooperativo



A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O CODIGO CIVIL REGEM



Portanto, não podemos esperar arranjos salvadores, temos que trabalhar. Apoio de todos é muito bem-vindo mas não podemos esquecer que a cooperativa conta com a nossa CONSULTORIA e sabemos o que deve e pode ser feito.  O que queremos da FAZENDA ESTADUAL é um decreto explicitando seu reconhecimento do ATO COOPERATIVO e do TRATAMENTO ESPECIFICO QUE PODE DESTINAR A COOPMASP E AO CONVENIO VALE. Já seria de bom tamanho. No mais sabemos que, pelo princípio de hierarquia das leis e a já extensa legislação existente, pouco pode ser feito. Como consultor e com serias propostas tanto para a cooperativa, quanto para a cidade e a própria VALE, peço a todos que leiam com calma. O jeitinho sempre vai haver mas não será a regra. Vamos sim, ao longo do tempo e com muito trabalho alterar um pouco, sem sonhos ou piração, apenas tentando e fazendo o certo.É explicito a velocidade da mudança nas condições de tributação no Brasil, portanto lapsos poderão ser corrigidos até o recolhimento da obrigação. Não perder a tela de que nossa mercadoria – a madeira legal, é doação e é tributada. Muito pouco precisa ser esclarecido quanto a precificação interna da doação. No tocante a distribuição da madeira – ato puramente cooperativo e mesmo tirando nota de doação, a fazenda estadual vai cobrar o ICMS, com o que atendemos ao pedido do presidente.


AS INFORMAÇÕES A SEGUIR SERVEM PARA QUALQUER TIPO DE COOPERATIVA.
De um modo geral, falar de cooperativa no Brasil é muito complicado, principalmente no que diz respeito à parte tributária, porque a Lei diz uma coisa e a prática nos leva a fazer outra. A cooperativa paga qualquer tributo, desde que haja o fato gerador. Nem sempre as alíquotas são únicas e podem acontecer mudanças no decorrer do tempo, sendo aconselhável a orientação de um profissional capacitado na hora do estudo da viabilidade econômica ou no momento do recolhimento por parte da cooperativa.

Conceitualmente, o ato cooperativo não é fato gerador dos tributos sobre o lucro, portanto não há incidência de imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) .

Na prática, a cooperativa não tem isenção de tributos.

Ao praticar o ato não cooperativo, ela deve oferecer o resultado positivo dessas operações à tributação. Cabe lembrar que a pessoa física (cooperado) deve recolher Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) e previdência social (INSS) .

A parte tributaria de um modo geral e desde que não se enquadrem nas condições de obrigatoriedade de apuração do
lucro real (Lei no 9.718, de 1998, art. 14), também poderão optar pela tributação com base no lucro presumido. A opção por esse regime de tributação deverá ser manifestada com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido.

As sociedades cooperativas não poderão optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Imposto e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), porque são regidas por lei própria que estabelece tratamento especial perante a legislação do imposto de renda.  Apenas as cooperativas de consumo podem optar pelo Simples.

A base de cálculo será determinada segundo a escrituração que apresente destaque das receitas tributáveis e dos correspondentes custos, despesas e encargos.

Na falta de escrituração adequada, o lucro será arbitrado conforme regras aplicáveis às demais pessoas jurídicas (RIR/1999, art. 529 e segs.).

De acordo com o PN CST no 73, de 1975, para o cálculo do Lucro Real deverão ser adotados os seguintes procedimentos:

Apuram-se as receitas das atividades das cooperativas e as receitas derivadas das operações com não-associados, separadamente;
Apuram-se, também separadamente, os custos diretos e imputam-se esses custos às receitas com as quais tenham correlação;
Apropriam-se os custos indiretos e as despesas e encargos comuns às duas espécies de receitas, proporcionalmente ao valor de cada uma, desde que seja impossível separar objetivamente, o que pertence a cada espécie de receita.
Aspectos tributários das cooperativas:
O primeiro é a contribuição ao
INSS, na qual o tomador do serviço contribui com 15% sobre valor da nota, a cooperativa paga 11% sobre a remuneração do cooperado e o cooperado paga alíquota fixa de 11% sobre a remuneração, como contribuinte individual.

IPI · São contribuintes não isentas da obrigação principal e acessória decorrentes da saída de produto que industrializar em seu estabelecimento.
· São contribuintes isentos da obrigação principal pelos barcos de pesca que venham produzir ou adquirir para distribuição ou repasse aos seus associados.

ICMS · De acordo com a Lei do ICMS vigente para pessoa jurídica normal. Se a cooperativa operar dentro de um único município, não existe a incidência do ICMS.
PIS · De acordo com a legislação em vigor, a contribuição incide o percentual de 1% sobre a
folha de pagamento de funcionários da cooperativa, e em casos de operar com não-associados, incide percentuais de 0,65% de acordo com a Medida Provisória 1.546-22, de 7 de agosto de 1997.

COFINS · De acordo com o artigo 6o da Lei Complementar 70/91, as cooperativas estão isentas do recolhimento da contribuição para Financiamento da Seguridade Social, mas tão somente quanto aos atos cooperativos de suas finalidades.

IRPJ - As cooperativas são isenta do
IRPJ, exceto se explorarem atividade estranha à sua finalidade ( Art. 182 do RIR/99 ).

CONT. SOCIAL · Conforme acórdão, o Conselho de Contribuinte através da câmara Superior de recursos fiscais decidiu "Acórdão SEREF/01 - 1.751 publicado no DOU de 13.09.96, Pág. 18.145" que o resultado positivo obtido pelas sociedades cooperativas nas operações realizadas com os seus associados, os atos cooperativos, não integra a
base de cálculo da Contribuição Social.

IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - tabela progressiva de desconto na fonte nos termos do artigo 629 do Decreto n° 1.041/94 e legislação posterior.

IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - retenção na fonte incidente na alíquota de 1,5% aplicada sobre o valor da renda bruta, nos termos do artigo 668 do Decreto Federal n° 1.041/94 e legislação posterior. Citado valor será utilizado para abater do montante devido pelo cooperado por conta de sua remuneração mensal e o saldo, porventura existente no final do exercício, restituído, nos termos do referido artigo.

I.R · Há incidência de imposto, seguindo as regras aplicáveis às pessoas jurídicas, quando há resultados positivos das operações das cooperativas com não associados. · Não há incidência de imposto, quando os resultados positivos são derivados de operações entre a cooperativa e seus associados.

INSS é a contribuição na qual o tomador do serviço contribui com 15% sobre valor da nota, a cooperativa paga 11% sobre a remuneração do cooperado e o cooperado paga alíquota fixa de 11% sobre a remuneração, como contribuinte individual.

ISS · A maioria dos municípios brasileiros preceitua que a incidência do Imposto em questão é sobre o total do faturamento. Apesar de vários especialistas entendem que a única receita operacional da cooperativa de trabalho é a Taxa de Administração, mas na pratica se paga ISS sim, a incidência depende do município. "Alguns dão isenção, taxas reduzidas, benefícios, e há os que tributam, como São Paulo e Rio de janeiro".

FGTS · 8% sobre a
folha de pagamento dos empregados da Cooperativa. Somente tem como fato gerador para os empregados da cooperativa, sendo certo que não existe o fato gerador para os cooperativados.

As cooperativas também entregam as obrigações acessórias, tanto da área Federal, Estadual e Municipal, tais como,
DIPJ, DIRF, DECLAN, DCTF, DACON, CAGED, RAIS etc. etc. etc.